FOB出口发货人如何应对《鹿特丹规则》

□ 中国外经贸企业协会副会长 蔡家祥
    2008年12月11日在联合国大会上通过的《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》 （也称为 《联合国统一运输法公约》、 《联合国运输法公约》），被简称为 《鹿特丹规则》（ The　Rotterdam　Rules）。
    2009年9月23日《鹿特丹规则》的签字仪式在荷兰鹿特丹举行，签字国家有15个：刚果、丹麦、加蓬、加纳、希腊、几内亚、荷兰、尼日利亚、挪威、波兰、塞内加尔、西班牙、瑞士、多哥、美国。
    《鹿特丹规则》取代了现有的三个国际公约，即《海牙规则》——统一提单的若干法律规则的国际公约、《海牙—维斯比规则》——修改统一提单的若干法律规则的国际公约议定书 以及《汉堡规则》——联合国1978年海上货物运输公约，使之成为国际统一的海上货物运输法律公约。
    然而，《鹿特丹规则》仍然存在很大的缺陷，尤其是对FOB出口发货人的法律地位及货物控制权无任何保障，潜在极大的“无单放货风险”。中国的出口85%以上都是以FOB条款签约的，如何防范“无单放货”风险成为重中之重。
FOB出口发货人权益
    首先，看《鹿特丹规则》对FOB出口发货人的权益无保障体现在哪？
    目前，联合国运输法公约——《鹿特丹规则》明确对FOB出口的提单可签发给任何托运人，而不一定是实际发货人。因此FOB买方及其代理也可能直接从承运人处获取提单，而作为FOB发货人由于无法从承运人处直接获取提单，无法控制货物权，自己发了货，在货款尚未收到的
    情况下，有可能货就被提走了。
    其次，看传统的提单
    流转程序及发货人的
    定义是怎样的？
    从世界各国的
    立法来看，芬兰
    海商法将两种托
    运人分别定义为
    契 约 托 运 人
    （ Contractual　
    Shipper） 与实际
    托运人 （Actual　
    Shipper），瑞典海商
    法则定义为托运人
    （Shipper） 和发送人
    （Sender）。提单都是签发给实际托运人或发货人的。
    英、美、法的观点是：FOB出口合同下，承运人应向实际托运人签发提单。《美国统一商法典》第2－323条第1款规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件的场合……除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”依此款，在FOB合同下，除非另有明确约定，仅卖方从承运人处取得提单。英国亦有众多判例持此观点，例如，Donaldon大法官在Whimble　Sons&CO　Ltd和 Rosen-berg&Sons一案中指出：“FOB合同下，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船并取得提单交给买方在目地的提货。”
    2000年《国际贸易术语解释通则》对FOB出口交单流程的说明：
    Incoterms　2000明确规定FOB合同下卖方的责任：“卖方的义务是向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的承运人的交货证明、协助取得货物的运输单据（即提单）。”
    由此可见，提单是由卖方依FOB合同转让给买方的，并非由承运人直接签发给买方或其代理的。
中国政府部门的建议
    中国商务部曾向运输法公约工作组提出“保护发货人提案”，但未获采纳。
    商务部条法司谢伟起草的提案主要内容：《汉堡规则》规定了两种托运人，一种为订立运输合同的托运人；另一种为向承运人交付货物的人，我们可以简称之发货人。一些国家的法律也作出类似两种托运人的规定，或者单独规定“发货人”、“实际托运人”，并且规定发货人在向承运人交付货物之后可以取得运输单证。
    本公约也规定了发货人的概念，“发货人系指将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人”。但是，在整个公约草案中，对发货人实体权利规定的内容很少，仅在第37条（a）款提及货物一经向承运人交付，发货人有权获得证明承运人收到货物的运输单证。在取得可转让运输单证、行使控制权、无单放货保障货方利益等方面，都没有对发货人作出相应的规定。
    在运输实践中，发货人将货物交给承运人，根据跟单信用证的操作流程，发货人应当取得一份运输单证交到银行进行结汇。在未收到货款之前，如果发货人持有全套运输单证，他应有权行使控制权，并在承运人无单放货时得到保障。
    在运输实践中，要求取得可转让运输单证的应该是发货人，而不是托运人，在FOB出口情况下更是如此。因为根据跟单信用证的要求，发货人要持有运输单证才能结汇。但在出口贸易FOB价格条件下，提单上注明的托运人往往是贸易合同买方或买方指定的代理人，因为买方或其代理是负责订立运输合同的托运人。但在实践中承运人将提单直接签发给托运人的情况较为普遍。因此，在FOB条款出口无单放货的情况下，在中国的司法实践中，向法院提起诉讼的国内卖方大多数都持有承运人签发的提单，提单上载明的托运人并非国内卖方（发货人）。
    汉堡规则规定的两种托运人的办法不能很好地解决发货人取得运输单证问题，因为表面上看缔约托运人和发货人两者似乎都有权从承运人处取得提单，但运输实践中承运人无法判断交付货物的人是否有权取得可转让运输单证，因此承运人的惯常做法是征求托运人的意见。这种做法有助于解决汉堡规则规定的两种托运人都有权从承运人处取得运输单证的尴尬问题。
    在FOB出口情况下,发货人在很多情况下没办法将自己名字记载在提单中，他们只能从代理托运人手中取得可转让运输单证进行结汇。通常来说，发货人只是在无法收回货款，而又持有全套运输单证，才会向承运人追索，但往往发货人都无法追回货物。
    在实践中，目前大量存在托运人指示承运人无正本提单放货，发货人对此并不知情，造成发货人虽然持有全套正本提单，但货物却被提走，没有收到货款的情形。公约第49条对承运人无单放货作了规定，但没有考虑保护持有所有正本单证的发货人的利益。
企业如何防范风险
    针对第37条（运输单证或电子运输记录的签发）内容，在运输实践中，要求取得可转让运输单证的往往是发货人，而不是托运人。在FOB出口情况下更是如此，因为根据跟单信用证的要求，发货人要持有运输单证才能结汇。但在出口贸易FOB价格条件下，提单上注明的托运人往往是贸易合同买方或买方指定的代理人，因为买方或其代理是负责订立运输合同的托运人。但在实践中承运人将提单直接签发给托运人的情况较为普遍。因此，在FOB条款出口无单放货的情况下，在中国的司法实践中，向法院提起诉讼的国内卖方大多数都持有承运人签发的提单，提单上载明的托运人并非国内卖方（发货人），卖方往往以败诉告终。因此，建议运输单证（提单）中增设“发货人（consignor）”栏，把发货人的名字写进运输单证中。承运人的提单只签发给发货人,再由发货人将正本提单交银行结汇,银行收到货款后将提单交给收货人,收货人或其代理人凭银行流转的提单提货,承运人凭银行流转的提单交货,这才符合正常流转程序。
    鉴于联合国运输法公约没有对发货人的权益实行有效的保护，发货人自己应对FOB出口无单放货的风险实行有效的控制，最好的办法是不要放弃直接订舱托运和直接获取提单的权利。
    因此建议：第一，在FOB出口情况下，发货人不要放弃直接订舱托运和获取提单的权利。FOB出口商在与买方签订贸易合同时，要写明可由买方指定承运人并支付运费，价格条款应定为FOB-liner　term（FOB班轮条款）,　卖方根据买方指定的承运人负责向其办理订舱托运手续、交付货物并直接获取提单，提单中的托运人栏必须填写发货人名称。只有这样，才能牢牢掌握货物的控制权。此外，收货人栏最好填写以开证行为收货人的指示提单，让发货人、银行紧紧控制货物权，才能防止无单放货的风险。第二，在美国等国家，提单中列明的收货人可凭提单复印件和身份证明提取货物。因此，提单中的收货人最好填写以“指示”（To　　order）为抬头的字样。
    只有能做到以上两点，才能有效控制FOB出口遭到无单放货的风险。
    货主切记：出口订舱托运的权利永远是属于自己的。订舱和履行交货义务是统一的。要订舱，必须履行交付货物的义务。在FOB出口情况下，买方的义务是自费租船或指定班轮公司并负责支付运费，将船名、交货地点通知卖方。卖方负责订舱、交付货物，并获取提单交给银行托收货款、结汇，银行收到货款后将提单交给买方提货是顺理成章的。
    买方自己不具备交货条件，也就无权订舱，自己订舱或委托代理订舱并获取提货单就成为无米之炊，这是侵权行为。