流通中的纵向交易限制及其规制（下）

　(二)对不同情形下纵向交易限制的社会评价不同

　　虽然纵向交易限制能综合完全市场交易与一体化形式二者的优缺点，但是，它毕竟限制了竞争，是对竞争某种程度的扭曲。对于纵向交易限制对于社会经济福利的正负两方面影响的评价，还存在许多争论，目前，比较一致的观点是应视不同情形区别对待。

　　1．传统价格理论对纵向交易限制的判断

　　对于制造商与流通企业间的纵向交易限制，传统经济学应用价格理论的研究方法，把企业作为生产函数，得出生产函数型的规模经济与范围经济虽然存在，但是制造商通过纵向交易限制对零售店进行控制，只会带来有害的垄断后果。

　　另一种观点认为纵向交易限制是力量强大的制造商强加给相对弱小的下游流通企业的，是一种不公平交易。而维持转售价格实际上形成了价格卡特尔，同一品牌经销商间不形成竞争，推动商品高价，不利于消费者。但是，对此也存在不同看法，认为虽然市场势力会介入制造商与流通企业的交易中，但这些限制是可谈判与协商的，并非强加的；维持转售价格常常与产品所固有的需要流通者提供的服务相联系，是制造商为避免流通企业搭便车行为，保障提供服务的流通企业的利益的正常手段。

　　2．福利分析对纵向交易限制的判断

　　对纵向交易限制进行福利分析后，判断纵向交易限制在某些情形下对整体福利有益，在某些情形下有害。

　　1)二重垄断时同时增大生产者与消费者剩余

　　根据斯彭格勒的二重垄断论，在生产者与流通者均为垄断时，纵向交易限制不仅增大了生产者剩余，而且消除双重加价，增大了消费者剩余。

　　2)制造商要求的纵向交易限制属福利增进型

　　当流通者间存在竞争时，会损害制造商利益，导致对制造商产品需求的过度收缩，或减少流通者服务的供给。制造商为自身利益，采取减少竞争型纵向交易限制，比如维持转售价格和排他性经营区域，降低流通者间的竞争，排除上述损害，增加对消费者的服务，因而是福利增进型的。纵向交易限制契约可帮助流通企业形成差异化竞争，由于消费者需求是有差异的，通过流通者间的差异化竞争，可以更好地为消费者提供服务，榨取消费者剩余。

　　3)流通者要求的纵向交易限制对福利有害

　　即使制造商不对流通企业做纵向交易限制，流通企业也有动力联合对制造商施加压力，要求其采取减少竞争型的纵向交易限制措施，如维持转售价格和排他性经营区域。这实际上是一种变相的划分零售市场、形成价格卡特尔的横向合谋，以一个极端的例子较容易说明这一点。假设制造商不具垄断性，零售商按竞争性价格购买商品，并展开相互竞争，竞争的结果是最终零售价等于制造商边际成本，谁也没利润，这时他们可以创立一个虚拟的上游机构，对他们“施加”维持转售价格或排他性经营区域，前者使每个零售商都按超过制造商边际成本的价格出售，后者使他们各自在其分市场上居垄断地位，从而获得利润。对于这种实质上是零售商卡特尔的极端例子，各界普遍认为它与垄断定价一样，是对社会福利有害的。这种观点实质上有相互矛盾之处。

　　3．根据交易费用分析对不同形式的纵向交易限制应区别对待

　　威廉姆森运用交易费用经济学的方法对纵向交易限制问题进行了分析，指出应对纵向交易限制的垄断意图与效率意图区分开来。

　　他认为，只要在某产业内不存在优势企业或严格的寡头垄断 (优势企业是指最大企业的市场份额超过60％，而产业进入受到限制；严格的寡头垄断主要易于出现在以全都相同的成本条件生产同质产品，并有重大进入壁垒的成熟的、高度集中的产业中，但如果难以达成和实现共谋则不能称为严格的寡头垄断)，纵向市场限制，包括排他性经营制度在内，应该被假定是促进交易费用经济，增进社会效率的。在各种纵向市场限制的形式中，一般只有排他性经营制度能造成策略性危害的威胁。

　　因此，即使当某产业的特征存在上述的优势企业或严格的寡头垄断时，反托拉斯机构也应只对排他性经营制度进行严密审查，并判断其是否构成了实质性进入壁垒，而不应对其他的纵向市场限制形式都进行审查。但对于在以严格寡头垄断产业中的任何一种纵向限制有一贯依赖，则反托拉斯机构也应进行限制，以弄清是否使交易规范化并促成了更大程度的相互依赖。如果受审查的企业能证明其行为产生了重大的交易费用经济，则不应对其进行违反反托斯法的指控。 

　　4．博弈论分析判断应对具体案例具体分析

　　泰勒尔等人利用博弈论的模型对纵向交易限制问题进行研究，发现在伯川德型的竞争策略中会产生市场封闭(即过少的竞争)，而在库诺特(1838)的竞争策略中则不会产生市场封闭。因而，纵向交易限制对社会的影响，应该对每一具体案例的具体行为进行具体分析，以判断其对经济福利的不同影响。

　　他们认为，在确定性和信息对称情形下，纵向交易限制减少零售商竞争，会增进制造商利益，但是在存在不确定性和信息不对称时，纵向交易限制存在一些缺点，保持零售商间的竞争对制造商来说是有利可图的。

　　对于消费者的福利来说，纵向交易限制会避免供给的收缩，从而对消费者产生正的外部性，但是在下述情况下可能会有所不同：

　　假设消费者的需求函数为简单的线性减函数q=D(p，d)=d-p，其中p为零售价格，d为不确定的需求。则消费者的净剩余就是：S=S(p，d)=∫p∞(d-u)du=(d-p)2／2

　　由于d是不确定的，必须对消费者剩余取期望值：ES=E[(d- p)2／2]=[(de-pe)2+var(d-p)]／2 (上标e表示某变量的期望值，var表示方差，de是给定的)

　　由上式可知，消费者剩余的期望值随着平均零售价格pe的上升而下降，随着消费量的方差var(d-p)的上升而上升。

　　社会总福利被定义为消费者净剩余期望值与制造商利润增值之和(这里零售商的福利没有考虑在内)。

　　在确定的环境中，在减少竞争型纵向限制中，制造商的出厂价等于边际成本pw=c，当存在不确定性时，由于零售商承担不确定需求的风险，制造商通过将出厂价定为pw>c，以分担部分零售商风险，而这一价格上升部分会转嫁到最终零售价格中，因此，在不确定环境中，纵向交易限制情况下的平均零售价格比确定环境时高。而没有纵向交易限制，即零售商相互竞争时，零售商的边际利润总是确定为零，不存在任何风险，所以不确定性不会影响出厂价与最终零售价。

　　因此，不确定性存在时，纵向交易限制情况下的平均零售价格较高。另一方面，在竞争情形下，消费量的方差较高，因为竞争环境中，消费量对不确定性会作出完全反应，而在纵向交易限制中，消费量对不确定性的反应只是部分的。因此，当需求函数是线性减函数时，在不确定环境中，零售商竞争情况下，消费者剩余的期望值较高，消费者偏好零售商竞争。

　　三、对纵向交易限制的规制

　　在对纵向交易限制的规制实践中，各国根据不同时期对其影响的认识不同，有着不同的做法。但整体上，占主导的观点是不对其持一概肯定与一概否定的态度，而要根据对当时市场结构、当事人市场地位及限制竞争的动机等进行的具体经济分析而采取不同措施。

　　而对纵向交易限制的规制方法也有多种：有本身违法原则，即只要当事人行为符合本身违法行为的一般标准，则判定其为违法并进行处罚；也有合理原则或者叫论辩原则，即只要当事人能证明其行为有经济合理性，是无害的，就不对其进行处罚。

　　1．美国

　　美国关于纵向交易限制的成文法有《谢尔曼法》的第一、二条，认为制造商与流通者间订立维持转售价格协议，则如同流通者间订立了固定价格的卡特尔协议，会妨碍流通者间价格竞争，为违法。还有《克莱顿法》的第三条：在商业交易中，只要以买方不与卖方的竞争对手进行交易为条件而固定价格或者给予折扣，就会减少竞争或旨在形成商业垄断，为违法。1985年美国还颁布了《纵向限制指南》，依据美国最高法院的一些判决而制定的，它分析了排他性经营区域、排他性经营范围、搭售等行为的经济效益及对市场竞争的影响，指出，所有的纵向交易限制，包括具有推动竞争作用的，都会对价格产生直接或间接影响，但并不一定都适用本身违法原则。

　　在美国，纵向交易限制行为的合法性问题是在不断变化的。过去，在传统理论支持下，规制机构认为，维持转售价格、排他性经营地区限制、特许制等并不能产生规模经济性，是不合法的，并在实践中对纵向交易限制行为进行较严格地规制，一般适用本身违法原则。美国反托拉斯机构曾对斯韦恩自行车一案做出如下判断：“纵然在本案的情况下，实行一体化的威胁并非完全没有确实有效性，但我们想强调，这并不是贸易管理的限制的一个正当的辩护理由。”“尽管在销售阶段的一体化有时可能导致成本节约，但维持转售价格，或施加无限期的地区限制，或本案所涉及的这种类型的零售店限制，却从来没有被证明产生了类似的经济。”。

　　但是，现在情况发生了变化，目前一般性地讲，特许费是合法的，维持转售价格是不合法的，排他性经营区域过去是被禁止的，现在则根据论辩原则判决(即前面所提到的要求企业证明其是无害的)，搭配销售原则上是不合法，但是实际上也可按论辩原则判决。

　　2．德国

　　德国对纵向交易限制的规定是在反对限制竞争法的第二章，与第一章关于横向限制竞争行为的规定不同，第二章没有做总则性规定，也没有普遍禁止的原则。除在第十四条中对纵向价格限制及其他交易条件限制做出禁止性规定外(对出版物的价格限制作了豁免)，对于限制使用商品、独家销售、独家购买、搭售等都采取滥用监督的法律措施，即仅当它们对相关市场竞争形成实质性损害时，才会宣布其无效。

　　3．欧盟

　　欧洲委员会认为重要的是评价纵向交易限制对市场结构的影响。1997年，欧洲委员会对纵向交易限制曾给出这样的结论：“在竞争性市场上，纵向限制产生的反竞争作用是无关紧要的。”按照可竞争市场理论，制造商和流通企业的市场势力可通过存在竞争者和降低进入壁垒加以平衡，而不会造成实质性的垄断性福利损失，反而会起积极作用。如果当事人的市场上几乎没有竞争，则限制会严重阻碍市场进入。该委员会认为大部分市场是竞争性市场。

　　基于这种认识，虽然，欧共体条约第八十一条第一款对限制竞争行为没有区分横向、纵向而规定：如果该行为影响成员国间贸易，并以妨碍、限制或扭曲共同市场上的竞争为目的，或者具有这样的后果，都为违法，但是，欧洲委员会所发布的多项关于该条款的集体豁免条例中，大都是关于纵向交易限制的。如，1983年关于独家销售协议与独家购买的集体豁免，1988年关于特许经营的集体豁免，2000年的纵向协议和纵向协调行为的集体豁免(规定没有例外规定情况下，适用各种类型的纵向交易限制行为)。根据 2000年的条例，一个纵向交易限制涉及的市场份额如果不超过相关市场的30％，就可得到豁免。