水运监理寻求制度突破

2012 年5 月31 日，交通运输部办公厅公布《水运工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法（征求意见稿）》），向相关单位公开征求意见。征求意见截止日期为6 月15 日。与此同时，在监理行业，与招投标密切相关的《水运工程标准施工监理招标文件》也在紧锣密鼓的制定过程中。 
　　什么叫做监理的工作到位，必须界定清楚 
　　2011 年，在一次水运工程监理行业的研讨会上，很多企业负责人再次将监理的定位问题提出，有的认为“监理行业已经成为一个类似边缘的行业，我们应该走向阳光行业，得到大家的公认。监理进入交通行业就是‘四不像’。 
　　呼吁在水运工程监理规范中，一定要给监理行业定好位。” 
　　武汉中澳工程项目管理有限责任公司董事长兼总经理邱健也提出观点：“监理定位的问题不解决，监理行业的其他问题也难以解决。”今年，交通运输部副部长在有关讲话中明确提出了要“提高监理的法定地位”，为水运工程监理行业突破自我、寻求发展带来了强劲的动力。 
　　2012 年，修订的《水运工程施工监理规范》有望在年内出台，《水运工程标准施工监理招标文件》也即将在下半年掀开它神秘的面纱。据《水运工程施工监理规范》及《水运工程标准施工监理招标文件》编写组组长、中国交通建设监理协会水运工程专业委员会主任、中交水规院京华工程监理有限公司总经理童旭东介绍，此次规范的修订，主要涉及大“部头” 
　　的内容，包括安全监理、环保监理、监理职责的定位、港基设备接口等。 
　　随着这些年对监理肩负责任的加宽，安全、环保已经成为监理的职责，旧的水运工程监理规范中对此没有规定，那么，这次的修订就必须与时俱进，将相应的内容增加进去。 
　　同时，什么叫做监理的工作到位？必须界定清楚。如果是没有限度的职责，那么就永远是不到位的。这是此次修订过程中，大家普遍关注的问题，也是修订者苦苦斟酌的问题。 
　　如今，监理行业处在很尴尬的地位。童旭东说：“现在的监理变成了无限责任的监理。但是按照《中国人民共和国建筑法》，监理不是责任主体，所以就像不能因为司机酒驾就处罚交警一样，工程管理也是如此。监理的职责主要是监督工程建设的体系（如安保、质保体系）在实施中是否完备、落实，合同是否履约等。监理不是施工员，如果发现了问题，没有指出、没有作出指令，是监理的责任，但不能因为没有发现现场施工问题而受责。”的确，根据该法第三十二条，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，代表建设单位实施监督”已经明确了监理的法定地位，监理不是 “监工”，而是工程实施中的技术监督、咨询与指导者。 
　　至于安全监理、环保监理，监理工程师到底应该履行哪些职责，安全和环保的范围应该是哪些，这也是此次修订时需要明确界定的。具体而言，旧规范中的总监责任与现在交通运输部所提倡的总监负责制不同，因此，在修订过程中，也需要结合当今的总监负责制来修订规范中的总监责任。只有对相关的概念制定了边界，才有可能为将来再出台法规性质的文件提供帮助，也将对法规更加完善起到支撑性作用。 
　　“上位法优于下位法”是法律规范冲突的适用规则 
　　在我国的法律体系中，一旦遭遇法律冲突，有三大适用规则，即上位法优于下位法、特别法优于普通法和新法优于旧法。因此，在制定行业的规范时，必须充分理解上位法，不能与其冲突。 
　　就在《水运工程标准施工监理招标文件》编制过程中，《中华人民共和国招标投标实施条例》于2011 年11 月30日经国务院第183 此常务会议通过，并自2012 年2 月1日起开始施行。 
　　遵循上位法优于下位法的原则，此时，《水运工程标准施工监理招标文件》的编制内容需要作出必要的调整。 
　　这是在制定过程中遇到的最大难点。 
　　另外，根据《中华人民共和国招标投标实施条例》第三十二条规定，“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”其中明确指出“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”“属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”这与交通运输部倡导树新风活动与市场竞争力结合起来的想法又有不同。 
　　童旭东同时指出，该条例第二十七条中“招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。”也就是说没有最低价限制，客观的讲，在追求招投标公平的时候，也就允许了最低价中标。这一规定无疑对这几年监理行业的普遍诉求相冲突。 
　　制定《水运工程标准施工监理招标文件》，是为了统一水运工程施工监理招标投标文件格式，提高水运工程施工监理招标投标文件编制质量，规范水运工程施工监理招标投标活动。谈及该招标文件制定的意义，童旭东认为，意义主要在于对法律法规的呼应，因为发展改革委员会在近些年相继出台了《工程施工招标文件范本》、《公路工程施工 监理招标文件范本》等，形成了一系列的整套文件。此次制定《水运工程标准施工监理招标文件》，水运工程监理的行为将会更加规范，符合国家对招投标实施条例中的提法。 
　　我国的监理具有中国特色，但是，童旭东认为，不管是设计、施工还是监理，都是工程师，只是岗位不同而已。监理其实有两个职责，一是法律上的责任，一是咨询、服务的责任。法律上的责任应该是明确的、有限的，如果法律责任不可检验，那么监理工程师就是一干监理就有“原罪”。咨询服务是无限的，永远没有一百分，这和服务能力、服务水平有关。 
　　所以，他认为，监理工程师只要做好了“规定动作”，也就是履行了法律上的责任，那么就应该是无罪的。“法律责任要落实在行为上，行为要落实在可靠的记录上，这是我们这次修订水运监理规范要努力实现的一个突破。” 
　　“我们只是一粒尘埃，只要有一丝的阳光，也要发出微弱的反光。” 
　　 
　　“我们唱着最低价，理直气壮中下来；我们讲着成本的故事，法律规范建起来；继往开来的投标人，带领我们走那投标台，高举标书，不中不来。”一首谐谑的招投标歌，点中了工程建设监理行业招投标过程中的痛处。 
　　虽然近些年，监理招标在很多省份已经不再采用最低价中标的方式，但是很多业主依然没有“优监优酬”。面对水运工程监理行业中存在的问题，有人慨叹，有人无奈，但是，一批优秀的监理人选择了“直面”。 
　　童旭东就是其中一人。他认为，我们的法律制度很多时候都体现出来中国文化“亲亲相隐”的弊病，常常出现严法、宽执，所谓有选择性执法。比如《建筑法》第四章第三十四条中明确规定：“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”但是交通建设管理部门并没有严格执行，只是上海出台了《关于进一步规范本市建筑市场 加强建设工程质量安全管理的若干意见》（沪府发[2011]1 号）中，明确规定“工程监理招标以监理大纲、人员、设施配备、单位业绩、社会信誉、企业诚信和服务承诺等作为评标的主要内容……工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。” 
　　对水运工程监理行业而言，寻求的这一点点制度上的突破，虽然不会因为《水运工程施工监理规范》修订版的出台和《水运工程标准施工监理招标文件》的制定而呈现一片坦途、展现令人期许的前景，但是，“尽管环境恶劣，前景也不明朗，既然赋予了一个机会，我们就要从良心、良知上发出我们的声音，尽管很微弱。我们只是一粒尘埃，只要有一丝的阳光，也要发出微弱的反光，我们不能随波逐流。”童旭东几句诗歌般的话语，让我们恍然有所思……