中小企业信息化的法律环境分析

一、中小企业信息化法律环境建设的重要性 
　　我国的信息化法律在《电子签名法》于2004年8月28日出台后有了“零”的突破，数据电文、电子签名、电子认证的法律地位得到认可后，电子商务、电子政务的安全性得以全面提升。而从广义的角度看，规范交易行为的《合同法》、规范电信网络的《电信条例》、规范网络著作权的《信息网络传播权条例》、规范网络信息服务的《互联网信息服务管理办法》、规范计算机软件保护的《计算机软件保护条例》、规范信息安全的《计算机信息系统安全保护条例》等，也都在从不同角度支撑着我国信息化的法律环境。正是有了这一系列与信息化直接或间接相关的法律法规和这些法律法规所建立的行为规范、业务准则、行政管理规程和违法行为处罚措施，我们的信息化才得以更安全、更稳定、更迅速地发展。
　　我国中小企业信息化的法律环境作为信息化法律环境的一个子集。一方面，信息化、电子商务，以及网络的法律问题都会不同程度地在这个领域有所体现，大到信息安全的法律问题、网络交易与网上支付的法律问题、网络的知识产权问题，小到域名的法律问题、电子认证的法律问题、电子商务商业方法的可专利性问题，等等;另一方面，由于中小企业信息化的特殊性，使得某些信息化的法律问题在这一领域显得更突出或更为敏感，如特定领域信息化的行政许可问题、信息安全问题、网络交易的信用机制的问题、中小企业与网络交易平台之间的权利义务划分的问题，等等。比如，依据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》及相关文件的规定，在我国从事电信增值服务及经营营利性网站的单位，都需要100万元以上的注册资金。这对很多中小企业可能就是一个不小的“门槛”;而由于自身的物力、人力、财力都相对薄弱，开展信息化不得不更多地依赖公共网络和第三方服务平台，就又使得中小企业面临更艰巨的确保信息安全的任务，也会更关注第三方交易平台、第三方支付平台、系统集成服务提供商等自身的合法性、安全性和法律责任的问题。
　　总之，如果概括中小企业信息化的法律问题，那就是：一方面，“麻雀虽小，五脏俱全”，信息化、电子商务及网络的法律问题基本上都会反映到中小企业信息化的过程中来;另一方面，由于自身规模、技术力量和财力等相对较弱，可能会对信息化中的行政许可和信用环境更加敏感，也会更多地借助第三方的力量开展信息化，而第三方支付平台、第三方交易平台等在我国法律中均处于尚未明确法律地位与法律责任的尴尬阶段，这些也都必然会影响到中小企业信息化的开展和深化。
　　二、中小企业信息化的基本法律问题
　　我们认为，中小企业信息化的基本法律问题，主要包括以下几个方面。
　　(1) 信息流的法律问题：涉及版权、专利、商标、商业秘密、反不正当竞争、域名等领域;
　　(2) 商流的法律问题：涉及电子签名、电子认证、电子合同、电子记录、电子证据等领域;
　　(3) 资金流的法律问题：涉及电子支付、电子发票、电子货币、网上证券等领域;
　　(4) 物流的法律问题：涉及所有权凭证的转移、权利义务的划分等问题;
　　(5) 信息安全法律问题;
　　(6) 第三方交易平台、第三方支付平台的法律地位与法律责任问题;
　　(7) 电子商务的税收问题;
　　(8) 特定领域电子商务经营的监管问题，如药品、医疗、保险、证券等领域的电子商务监管。
　　对于产业界本身，虽然经历了近年来曲折的发展历程，经营的模式和重点一直在调整，但在法律领域的需求却基本没有改变，那就是要求有一整套的措施得以实现法律对于交易的确认、保护和救济。在此基础上，电子签名的有效性问题、电子合同的形式问题、电子交易的安全问题、电子商务的税收问题等也就成了所有电子商务经营者普遍关注的问题。除了这些问题之外，不同的电子商务经营者重点关注的法律问题也会有所不同。比如，国际电子商务经营者更重视法律管辖冲突、电子提单的法律问题;B2B电子商务经营者更重视交易的有效性和整体的法律环境;B2C电子商务经营者更重视隐私权和消费者保护的问题;交易平台则重视其法律责任的问题;信息服务商重视垃圾邮件、网络广告的法律问题;搜索引擎和技术服务商重视链接和软件的可专利性问题，等等。而随着国内外电子商务企业通过并购的方式展开合作并成为新一轮电子商务发展壮大的契机，兼并收购所涉及的法律问题正被更多的电子商务经营者所关注。
　　三、我国中小企业信息化相关法律环境建设的进展
　　(一)遵循国际惯例并充分考虑到国内的实际情况，立法进程初步展开，信息化的国际性决定了我们在信息化立法中首先要考虑国际接轨的问题。在信息化领域，目前国际上公认的一些主要原则包括：政府应设法减少和消除不必要的贸易障碍，政府的干预应是有节制的、透明的、前后一致、可预测的。应致力于创造公平有序的竞争环境，建立用户和消费者的信任，建立数字化市场的基本原则，并充分发挥企业自律和市场推动的作用等。这些原则在我国已出台的相关法规中初步得到了体现，并且也必将成为我们在今后信息化立法的主要参考标准之一。
　　从1999年开始，相关的立法呼声开始出现，2000年人大会上一号提案使电子商务立法成为更多人关注的焦点，在其后5年的时间里，相关的一些法律、法规、部门规章和地方法规陆续出台，以电子签名法为首，以相应法规、司法解释、部门规章和地方法规为辅助的我国信息化法律法规体系初步形成。这些相关法律、法规、政策性文件、部门规章、地方法规及规章、司法解释主要包括：《中小企业促进法》、《合伙企业法》、《对外贸易法》、《企业破产法》、《著作权法》、《电子签名法》;《信息网络传播权保护条例》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《无线电管理条例》;《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》、《国务院关于促进流通业发展的若干意见》、《2006—2020年国家信息化发展战略》、《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》;《电子认证服务管理办法》、《电子支付指引》、《网上证券委托暂行管理办法》;《广东电子交易条例》、《北京市信息化促进条例》、《杭州市信息化条例》、《湖北省信息化建设与管理办法》、《湖南省信息化条例》;《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，等等。
　　(二)充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性。虽然信息化对法律体系的挑战是全面的，但是不是就要进行全方位的立法呢?一般认为，除信息化中的特殊问题，如数字签名等问题，只有使法律关系的主体、客体、内容中的大部分都发生根本变化时，才有单独立法的必要。而一般情况下，现有的法律体系都可以适用于网络世界，并不会因其虚拟化而有所不同。对现有法律没有完全涵盖的内容，应尽量通过修改法律或发布司法解释等方式加以解决。比如，通过修改《著作权法》、《商标法》解决电子商务的知识产权问题，，通过修改《广告法》来规范网上广告，等等。所以，正是基于这样的原则，我们全面修订了我国的《著作权法》、《商标法》、《计算机软件保护条例》等，以适应网络时代对法制环境的要求。
　　(三)在电子商务的立法过程中，充分发挥各部门规章及地方政府立法的作用。一方面，信息化本身就是一项社会系统工程，需要各行各业共同治理;另一方面，信息化中的相关问题变化较快，以地方立法等局部规章相对灵活的方式尝试解决问题，也不失为一种较好的渠道。所以，在我国已有的信息化相关法律法规中，部门规章和地方法规占了绝大多数的比例，真正意义上的法律不过只有《电子签名法》一部而已。
　　(四)在立法的同时，相应的司法和行政执法不断完善。虽然我国作为成文法国家，但在信息化相关案例的审判中，适当加大司法运用法律的自由度，还是非常必要的。在网络和信息化法律领域，受技术更新周期短和法律问题发展快的冲击，我们这方面的司法原则和模式其实已经在潜移默化地发生着变化，即：更大限度地给予法官发挥主观能动性的机会，并充分利用司法解释的灵活作用最大限度地缩小法律与实际需求的差距，弥补立法必然滞后的先天缺陷。在某种程度上，可以说是成文法更多地吸收了判例法的经验和优点，这样的原则和模式是在其他法律领域所不常看到的。就拿我们目前采取的在有关域名的案例中法官在一定条件下参与驰名商标认定的做法来说，无论从哪个角度看，都可以说是一种突破。而对于这样的突破，我们认为是非常必要的，也是合理的。
　　在司法领域，1998年以后，相关案例开始增多，涉及的范围开始从北京、上海等少数大城市延伸到各地方省市，涉及的领域从域名、版权及至刑法、民法、行政法等各领域，涉及的侵权形式也从域名抢注、网上转载，发展到网页链接、网上不正当竞争与黑客犯罪等多种类型。而随着一些重大相关案例的裁判和司法解释的颁布，一些基本原则得到了各级法院的普遍认可，如对将传统作品数字化属于复制的认定，认为数字化作品在网上传输属于一种独立的权利，即信息网络传播权，不属于发行与播放，是一种作品的使用方式;对电子商务与因特网诉讼中的损害赔偿处罚应相对较轻，否则不利于其发展，并在一定的情况下可以适用法定赔偿;域名与商标冲突一般不适用《商标法》而应适用《反不正当竞争法》，等等。这些原则的确立与执行，确实保证了法官可以在无法可依的情况下有效裁判纠纷，稳定了社会关系，或在某种程度上起到了扩大法律外延的作用。总体来看，目前我国司法系统对于网上的相关知识产权纠纷有着较为成熟的把握，但对于电子商务的纠纷处理，还处在很不成熟的阶段。
　　在对信息化与因特网的行政管理上，各行政管理机关也都进行了许多探索和改进。目前，与信息化有关的行政管理模式主要有：网站的登记备案制度;特殊网站的经营许可制度：涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等领域的信息服务;网上银行、网上证券委托的经营许可制度;信息安全产品开发、生产、销售的许可及检测制度;电子认证服务的许可制度;计算机软件著作权的登记制度，等等。而有些制度还充分考虑了网络自身的一些特点，在制度设计上比较切实可行。比如，北京市工商行政管理局曾经推行的“红盾”标识的发放与使用就比较具有创造性，“红盾”既是一种资信的初步证明，又是一种投诉渠道，同时又采取基本不设门槛与不告不理的做法，可以说，既很好地结合了因特网与电子商务的特点，又比较切实可行。
　　(五)在信息化涉及的一些领域的管理上，普遍采取了登记、备案、许可的制度到目前为止，我国采取登记、备案、许可的制度领域包括：ISP经营、ICP经营、域名管理、网上新闻管理、软件产品管理、网上广告管理、网上证券管理、教育网站、网上音像制品管理、网上出版、网上银行、电子认证服务、商用密码管理、网上药品交易等，基本涵盖了大多数电子商务领域。在电子商务的管理上，可以说，基本形成了一种与欧美等主要西方国家完全不同的管理模式。
　　四、中小企业信息化法律法规环境存在的主要问题
　　(一) 与《电子签名法》相衔接的法律需要尽快配套
　　《电子签名法》只是一部基础性法律，此后
　　还需要出台《电子交易法》、《个人隐私保护法》等相关的辅助性法律。对于现行的相关的法律法规，比如《票据法》、《会计法》、《海商法》也需要进行调整，因为这些法律对电子票据、电子发票、电子提单的合法性都没有规定，未与《电子签名法》相衔接。如果我们进行的是全部通过网络实现的电子交易，还必然涉及到电子发票的合法性的问题，而电子发票的合法性目前还没有得到相关法律的认可。
　　(二) 现有规定效力等级普遍较低
　　目前，已有的信息化法律法规中以部门规章和地方法规为多数，法规较少，法律则更少，这些部门规章和地方法规的效力较低，直接造成了其适用范围和力度的不足。还有，虽然部门规章和地方法规的数量较多，但由于缺乏更高的法律或立法规划的指引，目前我国信息化法律体系的系统性很差，还没有形成统一、稳定的法律原则，规定之间缺乏必要的呼应和协调，甚至存在着一些冲突和不一致的地方。
　　比如，2005年10月26日中国人民银行出台了《电子支付指引(第一号)》，全面针对电子支付中的规范、安全、技术措施、责任承担等进行了规定，很好地贯彻了《电子签名法》，并充分顾及了电子支付领域的一些具体问题，应该说是一部很有意义且操作性很强的规定。然而，遗憾的是，该规定可能连部门规章都算不上，只是提供一种指引方向，强制性和约束力都非常有限，在执行中可能会使服务商和用户产生不痛不痒的疑惑。
　　(三) 若干突出法律问题
　　(1)数据电文的法律效力问题。虽然我国《电子签名法》第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或储存的而被拒绝作为证据使用。 ”但是，在具体司法实践中，数据电文究竟具有多大的法律效力、数据电文能否独立作为证据使用等问题还是没有得到有效解决，不同法官在不同的裁判中会使用差别较大的评判标准，而且我们也没有看到单独依据数据电文作为证据裁判的案例。概括地说，那就是：数据电文法律效力在司法具体认定中缺乏统一和可操作的规范指引问题仍是信息化的一个根本问题。
　　(2)第三方电子交易平台、第三方电子支付平台的法律地位问题。第三方电子交易平台与第三方电子支付平台是信息化发展中产生的新生事物，在中小企业信息化中发挥着重要的“桥梁”作用。但在法律上，由于第三方电子交易平台、第三方电子支付平台的作用与传统的买卖双方及一般的中介方差别较大，其相应的权利、义务与法律责任等问题就成为一个新的难题。而第三方电子交易平台、第三方电子支付平台的法律地位直接关系着中小企业在开展信息化中的权利与义务等诸多实际问题。
　　(3)物流领域的规范问题。物流配送体系涉及公路、水路、铁路、民航、邮政等多个领域，市场化、运作高效、规范的物流体系的建设本身就是一件比较困难的事情，而我国这些领域的市场化建设还不是很充分，大多处于垄断经营的控制之下，加之我国的邮购业务本来就很薄弱，所以，我们不得不说，目前我国的物流配送体系，尤其是面向一般消费者的物流配送，无论是在赔偿机制上，还是在连接买卖双方的各个确认环节的规范操作上，在运送保护上，在单据核实和保存机制上，还远没有实现为配合电子商务而应有的一系列根本转变。只是把物流作为一个简单的运输过程，没有从交易环节的角度去设计物流的流程和对各项指标的要求。作为交易的一个重要环节，就要在接收和送达货物时有严格的双方认可、验货、签字等一系列的程序，在运送中针对不同物品有完备的保护机制，交付后有完善的核查、赔偿和单据保管制度。
　　(4)信息安全的法律问题。信息安全环境是事关信息化成败至关重要的因素，它不仅关系到国家安全、企业经济安全和个人信息安全，更决定着人们对开展信息化的信心。在近来黑客入侵、网络钓鱼等行为进一步利益化、集团化的严峻形势下，信息安全法律环境的完善刻不容缓。目前，我国信息安全法律环境的完善主要集中在三个方面：第一，制定信息安全的基本法——《信息安全法》;第二，出台个人数据安全的法律，保护个人数据在网络时代的安全;第三，针对网络支付领域一系列的安全问题，颁布相应的法规，切实运用法律手段保护网络支付的安全性。
　　五、改善中小企业信息化法律环境的重点
　　(一) 明确立法规划
　　信息化立法涉及范围广、涉及部门多、法律法规层次多、时间紧迫，完整而长期的立法规划宜早日确定，以维护法制的统一和完整性。
　　(1)涉及范围广。电子商务中信息流对应《知识产权法》，商流对应《商法》，资金流对应《金融法》，而物流又是一个完整的法律领域，此外还有大量新技术应用带来的新问题，如域名、博客、虚拟货币等的法律问题，从《知识产权法》、《商法》、《金融法》、《信息安全法》到一些新的法律领域，信息化差不多会涉及所有的法律范畴。
　　(2)涉及部门多。2007年2月15日，文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央联合发布《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》，该文件由14个部委发布，信息化立法中跨部门的情形可见一斑。
　　(3)法律法规层次多。信息化立法涉及各个层次的法律法规，包括法律(如《电子签名法》)、法律性文件(如《全国人大关于维护因特网安全的决定》)、法规(如《互联网信息服务管理办法》)、司法解释(如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》)、部门规章(如《电子认证服务管理办法》)、规章性文件(如《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》)、地方法规(如《广东电子交易条例》)、地方政府规章(如《北京市计算机信息系统病毒预防和控制管理办法》)。
　　(4)时间紧迫。信息技术的发展一日千里，信息技术的应用也在快速升级，新的法律问题不断产生，亟待规范和治理。而立法需要遵循严格的程序，一部法律从起草到出台，最少也要3年的时间。这样，信息化立法的长周期性就与信息化立法需求的紧迫性、多变性形成了一对难以调和的矛盾，需要我们不断改善我们的立法机制，尽量适应信息化的需求。
　　信息化立法从整体上我认为可以分为三个阶段：一、建立可信赖的环境——需要信息安全法律、个人信息安全法律、身份认证的法律的支撑;二、实现有规矩的交易与服务——需要有相应的交易规则、服务规范，资金流、物流、信息流运转的相关规则;三、做到保障有力——需要完善消费者权益保护、个人数据与隐私保护、司法救济和调解机制的支持。其中，需要逐步定立的法律有：《信息安全法》、《个人数据保护法》、《电子交易法》、《电子支付法》等。
　　(二) 确定立法原则
　　(1)加强协作，统筹规划。营造信息化政策与法律环境是一项庞大的系统工程，牵涉范围广，不仅要解决本地各级职能部门的协调工作，还必须解决好本地与外地、地方与中央之间的组织协调工作。政策的制定必须打破条块分割的积弊，协调步骤，平衡各方利益，扫除信息化发展的体制障碍。
　　(2) 立足实际，适度超前。信息化立法必须具有超前性，这样可防止由于信息技术的迅猛发展而不断修改法律，有利于维护法律的稳定性和严肃性。但是，这种超前性是适度的超前，不切实际地搞一步到位，其结果往往是过犹不及。
　　(3)国际性与地方性并重。制定信息化政策与法规要适应全球化和加入世界贸易组织(WTO)和信息技术协议(ITA)的要求，借鉴世界其他国家在电子商务立法方面的有益探索，是一个绝对不容忽视的问题。信息化政策与法规的制定应与国际接轨，使自己的政策法规具有国际通行性，同时兼顾中国特色，力求在立法模式和管理模式两方面都有所创新，有所突破。
　　(4)以规范促发展。目前,信息化各项业务基本都处于创新发展时期,许多法律制度问题仍处于研究和探索阶段，如第三方支付平台的合法性问题、虚拟货币的合法性问题等，当然需要必要的规范，但是一定要以促进发展为根本目的。还有，由于与电子商务有关的领域发展很快，往往会产生混业经营的问题，如网上交易、网上支付、网上证券等，在特定领域的行政许可方面，建议采取更为宽松的管制环境，以促进这些新兴领域的快速发展。
　　(三) 有效管理技术措施
　　鉴于信息技术的多样性，特定的技术措施如被滥用，不仅会带来广泛的侵害，还会给执法者造成很大的麻烦，直接对网络法制建设和法律的严肃性构成挑衅。所以，在我们规范各类行为的同时，对于特定技术措施的开发、使用、传播行为也必须成为我们严格规范的一个方面。只有对各类主体行为的明确规范同时加以相关技术措施应用的有效控制，才能逐步建立电子商务的法制环境，达到令行禁止、可控、可察。
　　1996年，为防止软件盗版的技术措施已进入法律界的视野，世界知识产权组织在其版权条约(《世界知识产权组织版权条约》，简称WCT,本条约于1996 年12月20日由关于版权和邻接权若干问题外交会议在日内瓦通过)的第十一条中，明确了对有关防止盗版的技术措施的保护：“关于技术措施的义务：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未经法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”我国在2001年底修订的《计算机软件保护条例》中，其第二十四条第三款也将“故意避开或破坏著作权人为保护其著作权而采取的技术措施”列入追究责任的范畴中。2006年底，公安部出台了《互联网安全保护技术措施规定》，这些规定都从不同角度对技术措施的管理提出了要求，起到了一定的规范信息化环境的效果，但在这方面显然我们还有更多的工作要做。
　　(四) 建立动态化法制环境
　　为适应信息化动态化的需求，相应的法制环境的动态性十分必要，它是信息化时代对传统法制工作提出的基本课题，或者说，法制环境的能动性程度决定了其与信息化时代的契合度。为此，我们提出促进信息化时代法制环境动态化的几点建议：第一，尽量贯彻技术中立原则，抓住法律关系的本质，增强立法的包容性和延展性，同时保持法律结构上的可扩充性;第二，为适应一些特殊需求，缩短立法和修改法律的周期，使这个过程更具灵活性;第三，逐步增大司法的能动性，在一些领域和特定环节，可以考虑给予法官更大的权利，使其在必要时充分运用法律原则创设一些有意义的案例;第四，加快法制的信息化进程，包括立法过程、立法征求意见过程、司法与行政执法中的信息化，以提高效率，充分利用信息资源和信息手段;第五，充分发动民间组织参与法制建设，可以包括评估、认证、调解、出具意见、中介服务等多个环节。