律师在招标投标中的服务宗旨(一)

2006-11-19 10:45:00 来源:物流天下 编辑:56885 关注度:
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(一)协助体现公开性

    作为政府采购招投标的主要特点是其公开性。有关政府采购和招投标的惯例和相互间法律、法规从制度上和程序上保证了招投标活动的公开性。律师作为谙熟法律知识的专家介入到招投标活动中,参与招标文件的制作、招标要求和招标程序的核定,将会使招投标制度的公开性落到实处。同时,律师作为社会中介组织,作为项目法人的顾问,参与招标工作,出具法律意见书,也体现了社会对招标活动的监督。

  (二)协助保障公正性

    公正性也是招投标活动的一项重要特征。律师参与招投标活动,通过自身的专业知识和技能,促使招投标活动规范化、公开化,其目的就是为了保证招标结果的公正性。 

  (三)协助实现规范性

    通过律师专业化工作,使大中型项目及政府采购等应采取招标投标的活动,得到专业化的规范,保障招标投标工作的正常秩序;通过律师的介入,律师可以通过法律意见书的形式或其他形式揭示招标投标中的各项法律关系,说明相关行为的法律结果并分析法律风险,协助招标人或投标人排除招标投标活动中的出现的法律障碍。

  (四)保障国家利益

    招投标项目大多数都是国家投资的大型基本建设项目,政府采购更是国家的财政支出项目。律师参与这些活动,通过保障招投标的公开性和公正性,保证国家以最少的价格得到最好的服务或商品,实质就是对国家利益的维护。 

  (五)通过律师的专业化工作

    切实维护招标及投标人的合法权益。律师无论是作为招标人的法律顾问还是作为投标人的法律顾问,均应通过为招标人和投标人提供优质法律服务,切实维护招标人和投标人的合法权益。当招标人提供法律服务时,律师应切实审查相关文件,保证招标项目的合法性和招标活动的公开、公平,维护招标人的权益;为投标人提供法律服务时,律师应协助投标人制订出符合投标要求的标书,以维护投标人的合法权益。 

  (六)从事招标投标法律业务的律师资格的确认

    鉴于招标投标业务专业性较强,有关律师管理机构确定了从事此项法律服务业务的律师须有专门的执业资格。为此,1998年1月14日,司法部办公厅,国家计委政策研究室以司办通字[1998]6号文件,颁布了《司法部办公厅、国家计划委员会政策研究室关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》,并于1998年5月首次举办了开展招标投标业务资格的培训,通过系统培训授予了第一批具有招标投标资格的律师,使其能够为政府采购及招投标业务提供法律服务。

    根据有关律师执业及《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》,归纳起来,从事招标投标业务的律师应同时具备如下条件:

  1具有专职的律师执业证书,并从事专业律师工作两年以上;

  2取得了司法部及国家计委共同授予的从事招标投标法律服务业务的特许资格;

  3在从事律师工作期间,未受过任何有关律师执业方面的行政处罚;

  4具有良好的职业道德。

    律师在从事招标投标规定法律服务时,应遵奉良好的职业道德和自律原则,本着对客户、对社会负责的态度,就招标投标业务,对相关当事人提供主动而完备的法律服务。就其应出具的《法律意见书》,应保证其真实、合法,并无重大遗漏。如律师在承办上述业务时,与委托人串通作弊,提供有虚假、误导性内容或有重大遗漏、重大错误内容的法律意见书,以及其他违反职业道德、执业纪律行为的,则司法行政机关将会同计划主管部门依照有关规定予以严厉的处罚,情节严重的,将责令其停止从事基本建设大中型项目招投标法律业务。

    从事招标投标法律业务的律师,不仅须有相应执业资格,从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的律师事务所也应具有一定的条件。如为确保律师所就出具的法律意见在客观上对外能够承担法律责任,在《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中明确规定,从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的律师事务所,必须根据规定提取职业责任风险准备金或者购买职业责任保险。

  律师在招标投标中的作用

    政府采购与招投标活动方式多样,服务对象广泛,相关环节多,标的涵盖货物、工程及服务,涉及方方面面的法律问题。

    在我国政府采购与招投标活动尚处于起步和摸索阶段,律师作为专业法律工作者,借鉴发达国家成功经验,结合我国当前实际,把握市场经济发展规律,在政府采购与招投标领域可以发挥充分作用,规范政府采购与招投标行为,同时协助完善相关立法。

    就律师在政府采购与招标投标中提供法律服务的范围,现行法规未有明确,在司法部与国家计委共同颁布的《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中,就律师从事基本建设大中型项目招投标法律业务,具体规定为为招标数额较大或采取国际招标的建设项目的招投标文件、合同文本提供法律咨询,审查、修改、制作相关法律文件,以及就招标文件最终文本出具法律咨询意见书。

    通过自身开展的律师为招标人或投标人提供的招投标法律服务,我们认为,作为招投标律师在招投标业务中能够为当事人提供的法律服务内容很广泛,就《通知》所规定的上述内容应当是最基本的,如从主动性服务的角度,律师法律服务应贯穿于招投标活动的全过程,其核心服务内容则包括下述方面:

  (一)代理发布招标通告

    发布招标通告,是招投标活动的首要环节,律师在代理发布通告前,应就委托机构的主体资格,货物、工程或项目的合法性,相关政府部门的批准文件等事项开展相应的调查及审查,以确保代理事项及项目在合法有效的前提下顺利进行。律师代理发布招标通告的内容主要包括:

    代理招标人在国内或国际上有重大影响的报刊杂志或其他媒介上发布招标通告,载明招标项目的性质与数量,对投标人的资格要求,招标人名称及联系方式,招标项目的地点与时间要求,获取招标文件的办法、地点、时间、费用,投标地点和时间等。

    如采用邀请招标的,律师还应协助招标人于规定日期前向特定的被邀请人发出投标邀请书。

  (二)协助开展资格预审

    资格预审是招标活动的重要环节,通过资格预审工作,可以筛选潜在的投标人,缩小投标人范围,减轻招标活动中无谓的人力物力损耗,提高效率,加速招标进度。

    律师在该环节可提供的法律服务包括:

    协助招标人在有关媒体上发布资格预审通告,着重载明获取资格预审文件的办法、地点和时间,资格预审的日程安排等各项内容;对拟投标的法人或其他组织进行资格预审,审查投标人经营业绩,近年来财务状况,是否具备提供同类货物、工程或服务的丰富经验等,着重审查投标人提交的证明其具有圆满履行合同能力的证明文件或资料。

  (三)编制招标文件

    此阶段律师应协助招标人编制招标文件,起草投标人须知,列明招标项目的性质、数量、质量、技术规格,投标价格的要求及其计算方式,投标人应提供的有关资格和资信证明文件,投标保证金数额及其他形式的担保,投标文件的编制要求,提交投标文件的方式、地点和截止时间,开标、评标、定标的时间,评标标准及方法等各项内容,就招标文件中表述不准确的内容,律师应协助审查和修改。此外,编制招标文件过程中,律师还应协助招标人编制标底,并密封保存,

  (四)出售招标文件

    协助招标人按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点、价格出售招标文件。

  (五)澄清及修改

    在必要时,协助招标人于提交投标文件截止日期15天前书面通知所有招标文件购买者,对招标文件进行澄清或非实质性修改,完善招标文件,防范可能发生的争议,确保招投标活动的顺利进行。

  (六)协助组织开标

    开标是招标投标工作的重要环节之一。其中招标人应注重和体现的及投标人更关注的是开标的公开、公平、公正。为此,律师应协助组织开标,并注重在开标每一细节上体现上述三公原则。应做到:

  (1)协助邀请评标委员会成员、投标人代表和有关单位代表参加开标,(2)开标前,验明标函是否密封完好,并将验证程序公示,(3)启封后验证投标书是否符合招标文件的要求,剔除无效标。 

    实践中,存在投标人为抢标而临场随意变更标书内容,以及投标书中有关技术条款不符合招标文件规定的技术要求,不具有法人资格的实体以法人名义参与投标,甚至存在投标人之间互相串通,抬高标底等情况。对此,律师应当与评标小组对每份投标书进行严格审查,剔除无效标书,确立有效标书,为下一步评标明确范围。

  (七)协助定标

    定标,是招投标活动的最后一个环节,也是最关键和需律师严加把握的一个环节。

    律师在定标阶段可提供的法律服务主要有:

  1按事先确定的评标办法,进行评议;

    实践中,存在招标人无意中变更评标办法,直接影响投标活动公正性和严肃性的情况,对此,律师应提醒招标人严格遵循事先已公布给各投标人的评标办法,以避免因变更评标办法而引起的招标纠纷。

  2依评标办法择优选定中标人;

  3正式发出《中标通知书》;

  4协助招标人和中标人按《中标通知书》指定的时间、地点和招标结果签订相关采购合同。

    选定中标人后,律师应协助招标人,迅速与中标人签订相关合同,以便各自的权利义务得到明确。

    作为招标人的律师应起草和审核拟签订的合同文本,落实招投标之后所确定的各条款内容,同时从招标人角度,做到对其经济利益的切实维护,尤其应把握合同标的验收标准,结算办法,违约责任等条款,并切实注意合同在实践中的可操作性。 

    还须注意的是,律师应把招标文件、招标书、中标通知书等招标投标过程的主要文件约定作为合同的附件,以使一个具体合同条款能够从中得到印证或体现。

    对未中标的投标人,律师应协助招标人退回落标的投标人提交的投标保证金。 (八)就招标文件和合同文本出具法律咨询意见

    司法部、国家计委共同颁布的《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中明确规定了基本建设大中型项目法人或其招标代理机构,应当聘请有资格从事招投标业务的律师就招标文件和有关合同文本出具《法律咨询意见书》。 

    依据该通知,律师在出具《法律咨询意见书》时应做到:

  1法律咨询意见书应就招标投标项目的有关内容发表结论性意见,表明其所依据的事实和法律;

  2法律咨询意见书应当在依据有关法律、法规的基础上,参照司法部和国家计委制定的格式作出全面说明和结论性意见;

  3对于招标文件所述的有关内容,律师必须依据有关法律、法规的规定对其进行审查;对于某些不够准确或不完整或暂时不能做到准确或完整的内容,律师可以要求项目法人或投标代理机构对此作出解释说明或相应的保证,并在法律意见书中作出相应的说明;

  4律师法律咨询意见书应在所有招标文件定稿后出具,在意见书出具后,有关招标文件的任何修改应通知律师,如涉及新法律问题或应主管部门要求,律师应发表补充意见;

  5法律咨询意见书应由经办律师签字盖章;

  6项目法人委托的律师应着重确认项目法人主体、项目及招标文件内容的合法性;

  7律师出具法律咨询意见书,应受勤勉尽责义务的约束,不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。律师为投标人提供法律服务的主要内容律师为投标人提供的法律服务同样贯穿于招投标活动全过程,投标人律师服务重点在于维护投标人合法权益,确保招投标全过程的公开、公正与公平。

  1协助审核招标人主体资格

    审核招标人主体资格是投标人律师的首要工作。审查重点应包括以下两项内容:

  (1)招标人之资格证明,如是项目法人,应审验其企业法人营业执照,年检情况;

  (2)货物、工程或服务项目的政府批准文件及其有效期。通过上述审验,审查招标活动的真实有效性,以便投标人在招标人及项目合法有效的基础上就商业决策作出正确判断。

  2协助编制投标文件

    投标文件的编制质量,直接关系到投标人中标的几率。因此,投标文件既要严格依招标文件的要求的格式,体例等编写,又要注意有所偏重,以将本方优势区别于其它投标人。律师在此阶段可提供的法律服务包括:

    依据招标文件之规定,编制规范和完整的投标文件,具体包括投标函,载明投标人名称、联系方式、投标人资格、资信证明等证明投标人具有完满履行合同义务能力的文件,投标项目方案及说明、投标价格、投标保证金或其他形式的担保等各项内容。 3协助提交投标文件

    在招标文件规定的截止时刻前将投标文件密封送达投标地点,要求招标人签收备案。

    于投标截止日期前,在必要时,对已提交的投标文件进行修改、补充或更正,特殊情况下撤回投标。

  4开标过程中的法律服务

    监督开标过程的合法有效性,验明各标函是否密封完好,协助投标人唱标并在不超过投标文件记载的范围或改变投标文件实质性内容的前提下,对唱标进行必要的解释。

  5评标及定标过程中的法律服务

    协助投标人对评标委员会组成人员的合法有效性进行审查,对评标委员会成员与其他投标人有利害关系的提出异议。

  6就投标活动及合同文本出具法律咨询意见

    着重阐述投标人主体资格、资质等级,投标人以往及现阶段生产经营状况,确认投标保函的内容及出具程序的合法性和规范性,就投标活动出具全面性和结论性的法律咨询意见。

    投标人委托的律师出具法律意见书应说明如下要点:

  (1)投标人主体资格及资质等级是否符合招标要求,

  (2)投标人在以往经营活动中是否有重大违约,

  (3)投标人目前是否有重大诉讼事项,

  (4)投标人在过去三年内是否有工程质量事故或其他重大事故,

  (5)如附有投标保函,成本超支保函等有关项目的担保,

    律师应审查担保书的内容及出具的条件,并发表意见,确认其内容和出具程序的合法性和规范性。

  国际招标项目中的法律服务

    国际招标项目较国内招标更为复杂,涉及的法律问题更加宽泛,因此,作为国际招标项目的代理律师,应对下述三个问题作重点审查和说明:

  1项目法人、招标代理机构或投标人是否具有国际招投标的资格,是否经过正当审批;

  2项目本身是否符合国际招标的条件;

  进行国际招标的各项程序性工作,包括立项、概算和审批文件是否完备和合法;

  3招投标文件是否存在违反中国法律或社会公共利益内容; 是否符合国际惯例和通常的法律实践程序,索赔、环保、保险、仲裁和生效等重要条款是否存在潜在问题。


  招标代理机构 

  招标代理机构的产生

    招标是一个系统工程,有一套完整的程序,每个环节都需要经过精心策划,周密组织,科学决策,需要由一个专门的执行机构,对招标的全过程进行严密的组织和科学的管理,这是实现招标经济性和时效性的根本保证。

    国际上,招标的执行机构大致可分为常设和非常设两种,根据性质又可分为官方机构和民间组织两种。常设的招标机构具有独立的法人资格,有较完善的规章制度、运行机制和业务规范,是以提供招标服务为主的专业化招标机构。非常设的招标机构是为某个招标项目,由与采购有关的各方派员组成的临时性机构。招标结束后,机构自行解散。官方招标机构是专门为政府和公共事业部门招标采购成立的机构。这类机构不以赢利为目的,人员属国家公务员序列,按照政府颁布的法令,主要从事政府采购业务。民间(或称非官方)的招标机构主要接受企业或民间团体的委托,提供招标代理业务。这些机构一般以咨询服务为主业,兼做招标业务,以赢利为目的。

    我国招标机构的组织形式与国外有所不同。招标的执行机构一般可分为两类:一类是招标代理机构,另一类是采购人自己。招标代理机构是独立的法人,获得国家认可的招标代理资格,主要从事招标代理业务的中介服务机构。招标代理机构的主要业务是接受政府、金融机构或企业等方面(以下简称采购人)的委托,以采购人的名义,利用招标的方式,为采购人择优选定供应商或承包商。按国家规定,向委托人(采购人)或中标人收取一定的服务费,少数机构也可从国家得到部分资金的支持。

    我国招标代理机构,有的专门从事国内招标业务,有的专门从事国际招标业务。

  我国招标代理机构的发展

    我国现有的招标机构主要有:国家经贸委管理的机电设备招标公司(中心、局),外经贸部管理的国际招标公司,国内贸易局管理的设备成套系统。这些机构都是在特定的时期,为社会发展的需要,由国家负责组建的。 

    1984年,经国家批准,中国技术进出口总公司国际招标公司(后改为中技国际招标公司)成为我国第一家招标代理机构。根据国家的授权,该公司承担世界银行等国外贷款项目的国际招标业务,主要是为了解决贷款单位缺乏招标经验、不熟悉国外贷款方有关招标的规定和繁琐的报批程序所带来的一系列问题,利用国际招标公司集中和专业化操作优势,加快项目实施的速度,保证招标工作的规范化、程序化,提高采购效率。截止到1997年底,获准开展这项利用外资国际招标业务的招标代理机构已由中技公司一家,发展到16家。

    1985年,经国务院批准,中国机电设备招标中心正式成立,负责统一组织、协调、监管全国机电设备招标工作。国务院同时要求在北京天津上海广州武汉重庆西安沈阳等八个中心城市组建机电设备招标公司。对符合招标条件的申请进口设备,由这些招标公司先在国内进行招标,国内不能中标的,授权招标公司办理有关进口手续。这个时期招标机构受政府的委托,承担了一定的进口管理职能。1992年以后,这个系统的业务转变为接受政府、金融机构和企业的委托,面向国内外两个市场进行以国际招标为主的采购,逐步实现了与国际惯例的接轨。截止到1998年6月,国家经贸委已赋予33个机构机电设备招标资格。目前已形成了一个机电设备招标系统。十多年来,这个系统共完成了1万多个项目的招标,委托招标金额折合人民币1000多亿元。经过招标,平均节资率10~15%,经济效益和社会效益都十分显著,产生了较广泛的社会影响。

    设备成套系统成立于50年代,当时的任务是为国家安排的156项重点工程提供成套设备的供应。这个系统为这些重点项目的建设作出了重要的贡献,受到党和国家领导人的肯定。改革开放以后,设备成套工作的外部环境发生了较大的变化,设备成套系统在设备成套工作中引入了竞争机制,实行了招标投标。多年来,累计招标金额53亿元。

    建筑领域招标投标工作起步较早,在招标的组织形式上,主要采用由建设单位自行组织招标,当地建设主管部门实施全过程管理的模式。近年来,建设行业也开始重视招标机构的建设和资格认定工作,逐步由建设单位自行招标为主,转向委托代理机构组织招标。

    此外,社会上还有一些机构也承办过招标代理业务,但不论是招标的规模和社会影响等都很小,而且没有系统管理,业务也很不规范,亟待整顿。

    目前,这些招标代理机构普遍面临着法律地位不明确,作用得不到充分发挥。由于这些机构之间存在激烈的无序竞争,很多机构为承揽项目,无原则地迁就采购人的不合理要求,违反有关招标规定的现象屡禁不止,使这些机构多年来树立的形象逐步受到损害。国家应采取必要的措施加以解决。 

招标代理机构的法律地位

    招标代理机构是独立于政府和企业之外的,为市场主体提供招标服务的专业机构,属于中介服务组织。它的招标代理资格需经国家招标投标主管机关的严格认证。在招标投标活动中,招标代理机构应承担以下的权利和义务:

  1招标代理机构的权利

  (1)组织和参与招标活动;

  (2)依据招标文件规定,审查投标人的资质;

  (3)按规定标准收取招标代理费。

  2招标代理机构的义务

  (1)维护招标人和投标人的合法利益;

  (2)组织编制、解释招标文件;

  (3)接受国家招标投标管理机构和有关行业组织的指导、监督。

    招标代理机构的这些法律地位应在有关规定和法律中予以明确,使其更好地发挥作用,开展工作,同时也便于接受国家和社会的监督和管理。

    招标代理机构的性质、地位和职能决定了其招标具有客观性、公正性和权威性。在组织招标的过程中,招标代理机构不仅要接受委托人和投标人的监督,还要接受政府和社会的监督,也受到执业资质考核和职业道德的约束。因此,招标代理机构可以更好地体现招标的组织性、规范性、公开性。在招标过程中,招标代理机构还是联系采购人、投标人的桥梁,也是政府管理招标和采购人的采购行为的纽带。因此,鉴于招标代理机构独特的地位和作用,其应成为国家实施强制招标的最佳执行机构。 

  招标代理机构的工作程序和作用

  1获得采购人合法授权。由于招标机构是受采购人委托,以采购人名义组织招标,因此,在开展招标活动之前,必须获得采购人的正式授权,这是招标机构开展招标业务的法律依据。授权的范围由采购人确定,招标机构也应根据工作的需要提出相应的要求。经过采购人和招标机构协商一致后,双方签订委托招标合同(或协议)。其主要内容包括:采购人和招标机构各自的责权利、委托招标采购的标的和要求、采购的周期、定标的程序和招标机构收费办法等。这里特别强调的是定标程序问题,这关系到赋予招标机构权限范围和招标机构所承担的责任。定标程序可分为以下几种主要程序:一是委托招标机构评出优选方案,排出前三名的顺序,由采购人最终确定中标商;二是采购人委托评标委员会负责定标;三是采购人委托招标机构负责定标;四是招标机构提出中标的意见,经采购人同意后报有关主管机关最终确定中标商。由于不同的定标程序授权的范围不同,有关各方承担责任的大小也不一样。因此,委托方和招标机构在开始招标前,就应商定定标程序。 

  2为采购人编制招标文件。招标文件(或称标书)是整个招标过程所遵循的法律性文件,是投标和评标的依据,而且是构成合同的重要组成部分。一般情况下,招标人和投标人之间不进行或进行有限的面对面交流。投标人只能根据招标文件的要求,编写投标文件。因此,招标文件是联系、沟通招标人与投标人的桥梁。能否编制出完整、严谨的招标文件,直接影响招标的质量,也是招标成败的关键。因此,有人把招标文件比做各方遵循的"宪法",由此可见招标文件的重要性。由于招标机构专门从事招标业务,他们拥有较丰富的经验和大量的投标商信息,可以编制更加完善的招标文件。为此,他们主要注重以下几个方面的工作:一是对投标人做出严格的限制,在保证充分竞争的前提下,尽量使合格的供应商和承包商参加投标,以避免投标人过多,给各方面造成不必要的负担。这项工作建立在掌握投标商大量信息的基础上,而专职招标机构有条件做到这一点。二是对招标文件的制作做出详细的规定,使投标人按照统一的要求和格式编写投标文件,达到准确响应招标文件要求的目的。三是为采购人当好技术规格和要求的参谋,使采购者获得合乎要求和经济的采购品,四是保证招标文件的科学、完整,防止漏洞,不给投标人以可乘之机。

  3严格按程序组织评标。一般情况下,采购人与一些供应商和承包商有各种业务往来,难以超脱者的身份组织评标,且容易被投标者误会。专职招标机构比较超脱,可以较好地避免问题的发生,并严格按招标文件要求和评标标准组织评标,以维护招标的公正性,保证招标的效果。 

  4做好采购人与中标人签订合同的协调工作。由于采购人处于主动的地位,容易将招标以外的一些条件强加给中标人,产生不平等的协议,使招标流于形式。有时中标者也找各种理由拒绝或拖延签订合同。上述问题如果没有一个中间人从中协调是很难解决的。由于招标机构是招标的组织者,承担此角色最为适宜。 5监督合同的执行,协调执行过程中的矛盾。有些招标合同执行需要较长的时间,在执行合同过程中,当事人双方难免遇到一些纠纷,不愿意诉诸法律,希望有一个中间人从中协调解决。在实际工作中,招标机构组织签订合同后,可以说已完成了招标代理工作,但在执行合同过程中当双方出现矛盾时,往往需要求助于招标机构来解决。招标机构处于对双方负责和提高自身信誉的目的,会尽最大努力使矛盾得到解决。 

  招标的公证 

  招标公证的必要性

    公证制度是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济、民事流转秩序,预防纠纷,制止违法行为,减少诉讼,保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度。我国的司法制度从各个不同的角度来保护公民、法人的合法权益,维护社会主义民主与法制。其主要方法有两种:一种是诉讼,一种是非诉讼。公证制度宗旨是通过公证机构的司法证明活动,预防纠纷,制止违法行为,减少诉讼,为社会提供法律服务、法律监督和法律保障。通过公证活动可以消除纠纷隐患,平衡当事人间的利害冲突,防患于未然,保障国家法律的正确实施,对于稳定社会经济秩序,促进社会安定团结,维护社会主义民主与法制,息讼止纷,保护公民、法人的合法权益,推动社会主义市场经济的发展具有重要作用。 

  (一)公证的概念和法律特征

    公证是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请,按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。《中华人民共和国公证暂行条例》规定:"公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公民身份上、财产上的权利性和合法利益"。公证具有以下法律特征:

    1公证是由专门的司法证明机关和专职法律人员进行的一种特殊的证明活动。根据法律规定,公证职能只能由国家专门设立的司法证明机关��公证处统一行使,其他机关、单位和人员不能进行公证证明活动。公证员是法律专业人员,代表公证机构进行公证证明活动。

    2公证机构要依照法律规定的程序进行公证活动。公证与其他司法活动一样,要按照法律规定的程序进行,并接受社会和公证当事人的监督。公证机构违反法定程序进行的证明活动不具有公证效力。

    3公证证明的对象是法律行为、有法律意义的文书和事实。法律行为是指公民、法人设立、变更、终止权利义务关系的行为。如收养子女,签订经济合同,继承遗产等。有法律意义的文书和事实是指法律行为以外的法律事件和其他能引起一定法律后果的文书和事实。如婚姻状况、亲属关系、出生、文书的复印件与原件相符。

    4公证的标准是真实性、合法性。"以事实为根据,以法律为准绳"是我国社会主义法制的基本原则,也是公证活动中必须遵循的基本准则。公证的真实、合法是统一的,两者不能割裂开来。就一具体的公证事项来说,两者必须同时具备,缺一不可。

    5公证证明具有特殊的法律效力。根据我国法律规定,公证机构出具的公证文书具有证据效力、强制执行效力、法律行为成立的形式要件效力,这是其他证明所不具备的。

    6公证是一种非诉讼活动。公证的功能在于预防纠纷,减少诉讼。公证多数发生在诉讼之前,公证活动可以消除纠纷隐患,平衡当事人之间的利害冲突,防患于未然,保障国家法律的正确实施,因此,公证是非诉讼法律制度,是社会主义法制中不可缺少的组成部分。

  (二)公证机构

  1公证机构
    公证机构是国家专门设立的,依法行使国家公证职权,代表国家办理公证事务,进行公证证明活动的司法证明机构。《中华人民共和国公证暂行条例》第三条规定:"公证处是国家公证机关"。《公证程序规则(试行)》第二条规定:"公证处依据事实和法律、法规、规章,独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉"。由此可见,我国办理公证事务的机构是公证处,公证机构就是对各公证处的总称。
   
  公证处是国家设立的,具有独立法人地位的,办理公证业务和相关法律事务的司法证明机关。《公证暂行条例》规定,公证处由公证员、助理公证员、公证辅助人员组成。根据需要,可以设立主任、副主任。除上述业务人员外,公证处还有部分公证辅助人员,如翻译、打字员、会计、后勤人员等。公证处主任 、副主任由公证员担任,并且必须履行公证员职务。主任、副主任负责领导公证处工作。
   
  根据规定,公证机关的职责是办理各类公证事务和相关的法律事务,为社会提供法律服务和法律保障,引导公民、法人正确设立、变更或终止法律行为,维护经济秩序和社会主义法制,预防纠纷,减少诉讼,制止不法行为,保护国家利益和公民、法人的合法权益,促进社会安定团结和现代化建设事业顺利进行。
   
  根据《公证暂行条例》规定,直辖市、市、县(自治县)设立公证处,经省、自治区司法行政机关批准,市辖区也可设立公证处。为适应改革开放和社会主义市场经济发展的需要,1992年司法部决定,具备规定条件的省、自治区、自治州和特别经济地区,经主管的司法行政机关批准也可设立公证处。截止到1997年底,全国共设立了公证处近3162个,其中省、直辖市、自治区公证处40个,省辖市、自治州公证处362个,县(自治县)、县级市公证处2126个,市辖区、特别地区公证处633个。1993年2月,司法部又批准设立了国家公证处(现更名为长安公证处)。

    《公证暂行条例》第6条规定:"公证处受司法行政机关领导。公证处之间没有隶属关系"。也就是说,所有的公证处,不论是省公证处、市公证处,还是县、区公证处,不论是大是小,级别是高是低,人员是多是少,相互之间没有任何上下等级关系。各公证处都是在各自的管辖区域内,独立行使公证权,办理公证事务,所出具的公证书具有同等法律效力。根据规定,公证处要接受司法行政机关的领导、管理和监督。 

  2公证员

    公证员是国家司法工作者,是公证处的主要业务人员。根据《公证暂行条例》、《公证员职务试行条例》和司法部《关于加强律师、公证人员管理工作若干问题的通知》规定,担任公证员必须具备以下条件:

    (1)坚持四项基本原则,拥护中国共产党的领导,热爱社会主义祖国,遵纪守法,身体健康,具备良好的职业道德;

    (2)是有选举权和被选举权的公民。即必须是年满18周岁,有完全的民事行为能力,未被剥夺选举权的中华人民共和国公民;

    (3)具有大专以上文化程度和必要的法律专业知识。公证员是专职司法人员,要为社会和当事人提供所需的法律服务,解决各种法律疑难问题,不具备相当的文化水平、法律知识和社会知识,就难以胜任公证员的工作;

    (4)具备规定的法律工作经历。如曾担任法院的审判员、检察院的检察员者,在司法行政机关从事司法业务工作两年以上者,法律本科毕业在公证处见习期满者,担任助理公证员(公证员助理)两年以上者等;

    (5)经考核或考试合格,取得公证员资格。

 

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